〔作者简介〕王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。

〔文章来源〕《中国法学》年第1期。

摘要：立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题，不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时，不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张，凡含有法规（法律事项）者，均由法律创造。随着立法机关地位的强化，法律事项的范围也在扩大，法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言，应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规，或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此，方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系，维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。

关键词：行政法规行政立法民主正当性一般性规范

行政立法的必要性固然已为世界各国的理论和实践所承认，但对于行政立法与议会立法之间的权限分配、对于行政立法是否需要以法律为根据，学理上聚讼纷纷。作为依法律行政原理的三大原则之一，“法律的法规创造力”原则不仅关涉法律、法规等基础概念的理解，更关乎立法机关与行政机关之间的权限分配，包含着在立法与行政关系中对分权与民主的理解方式。我国自清末民初自德国、日本吸纳这一原理，而现如今该原理在中国却已悄无声息。重新接续这一段历史，在人大立法权相对孱弱的当下中国、特别是对于理解宪法第89条第1项的“根据宪法和法律”制定行政法规、对于在行政立法日益扩张的背景下维护法秩序的统一性和民主性而言，却具有强烈的现实意义。

一、法律的法规创造力原则的内涵与价值

自近代法治国家以来，如何处理立法机关与行政机关之间的关系始终是一项重要课题。“在没有保障议会固定权能的宪法规范的地方，一直普遍存在着行政制定的法规；绝对主义向宪政国家的转变过程也不明朗清晰。当议会获取稳定的宪法地位时，人们就会寻找立法权与行政权之间的界限，一方面在基本权利的层面上——只能以法律形式（Gstzsform）干预‘自由和财产’；另一方面在区分‘持久的’立法和‘变化的’行政活动中，换言之，在一般与特殊的对立矛盾中进行寻找。”

（一）法律的法规创造力的内涵

德国行政法学之父奥托·迈耶（OttoMayr,-）首次将法治（法律的支配）原理体系化为三大原则，即法律的法规创造力、法律保留与法律优位。其中的法律的法规创造力便是对法律支配直接内容的阐发。迈耶认为，合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力，亦即在法规中宣告拘束的能力。所谓法律的法规创造力（RchtssatzschaffndKraftdsGstzs），是指一切法规均应由法律来创造。其中，所谓法规（Rchtssatz），是指由一般性标准显示构成要件，对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法，它是以前应经议会协赞后由君主发布、现在仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式在性质上本来并不具有创造法规的能力。这种能力并不是通过法律保留才开始有的观念。迈耶主张，法规在行政关系中具有双重拘束力，一方面是对外效果，规定人民相对于公权力应为、可为之事，另一方面是对内效果，为国家机关应依法行事的法定拘束奠定基础。迈耶将自己的逻辑植根于自由主义的权力分立理论，同时使将国家与私人的关系理解为一种法律关系成为可能。

对于法律的法规创造力原则的独立价值、及其与法律保留之间的关系，理论上存在一定争议。在迈耶的法律支配理论中，法律的法规创造力与法律保留相互独立。迈耶对两个原则的区分是以其对立法与行政的区别、进而是以命令（行政立法）与处分的区别为背景的。迈耶理解的立法是抽象的一般性规范，而行政则是具体的个别处理；前者体现为法律，后者体现为行政行为。法律的法规创造力适用于一般性规范，法律保留适用于行政的个别行为。法规均由法律创造，而行政却并非概由法律保留，只有侵害私人的自由和财产时才需要法律的依据（侵害保留说）。在不需要法律保留的领域，行政只要不违反法律便是自由的。另外，对行政立法的授权不同于对行政行为的授权。赋予行政立法的权限是法律的特别之力（法规创造力）的产物。行政立法相对于行政行为在数量上并非多数，但从法治国的观点等来看，行政立法是行政行为的上级。对行政立法的授权优先，能通过行政立法进行规范时，不允许作出行政行为。也就是说，在一般性规范得到遵守时，即不必作出个别处理，“垂法而治”。

而安许茨（G.Anschütz,-）则认为，不论是抽象的规定还是个别的行为，行政对个人自由的一切限制均要有法律的授权。他似将迈耶所谓法律的法规创造力原则统合于法律保留之下。也就是说，法律保留之中既有对个别行为的法律保留，也有对制定规范的法律保留。而这种理解也正是迈耶所批判的对象。安许茨的理解，无法显示出立法（一般性规范）与行政（个别处理）的差异，同时也让一个原则包含了两种不同的逻辑和范围。即便后来法律保留的范围扩张，也并不意味着法律的法规创造力原则失去了独立价值。有学者认为，在制定法规应由议会垄断这一点上，法律的法规创造力与法律保留原则重合，因而现在不能承认论及法律的法规创造力原则具有固有的意义。的确，防止对私人权益的侵害，不委诸行政权的专断而谋求立法权的判断，法律的法规创造力和法律保留在这一点上是共通的。但前者让裁判规范的创设由立法权垄断，同时在委任的范围内让行政权制定的规范也成为裁判规范；而在法律保留原则下，得到授权的行政活动并不会成为裁判规范，而仅为根据法规进行审查的对象。另外，这两个原则在各国宪法上也有分别不同的表现。例如，一般认为，德国基本法关于授权立法的第80条规定、《日本国宪法》第41条规定的国会“是国家唯一的立法机关”，是法律的法规创造力原则在德、日宪法上的体现；而法律保留原则就要结合基本权利等规定来表现。

（二）法律的法规创造力原则的价值

在资产阶级革命胜利之后，由议会参与立法权的行使（君主立宪制国家）、乃至独立行使立法权（共和制国家），成为共识。进入20世纪后，行政立法的重要性获得越来越多的认同。但就在世纪之交，迈耶继承前人的学术主张，仍提出“法律的法规创造力”原则。承认法律的法规创造力，实际上就是承认立法权对一般性规范的垄断。立法权可以自行创造一般性规范，也可以通过委任立法实现创造一般性规范的能力。行政机关非经授权，不得创制一般性规范。法律的法规创造力原则可谓植根于权力分立和民主原则，而权力分立原则又植根于对法律的一般性的追求。

一般认为，法律是一般性规范或普遍性规范，亦即针对不特定主体和案件所制定的规范。法律的一般性是自由与公平的保障。孟德斯鸠从权力分立的角度来理解法律的一般性。集权产生暴虐和专制，分权才是自由和安全的保障。立法权是国家的一般意志，而其他权力则是这种意志的执行。行政机关执行的、法官宣告的法律必须事前为公民知晓，才能保障公民的安全。法律决定各个公民地位，其一般性是合法性体制的条件自身，立法者不能用其个别意志去毁灭每一个公民。这是法治国家体制的本质前提。法律的一般性是一个古老的思想，但直到近代才赋予其现实的意义。格奈斯特曾将法规范的一般性称作“法治国家的阿基米德支点”。施密特（CarlSchmitt,-）将一般性的意义归纳为以下五点：第一，只有当法律被理解为一般性规范时，权力分立制才有意义。若无一般性，立法、行政和司法的区分将不复存在。第二，法治国家的独特保护机制立足于一般的法规范与法官或行政机关对这类规定的运用之间的区分。对自由和财产的侵犯是法官或行政机关依据法律进行的，法律是一般前提，而非侵犯的工具。第三，法律的一般性有助于维护德国的联邦制度。如果联邦与各邦之间的权限分配不是按事项的一般性规定，而是针对同一事项按照立法、行政、司法分别规定，那么，主管某一事项的国家立法机关滥用法律的形式随意制定个别措施、实施行政行为或作出一项判决时，就会彻底破坏合宪系统。第四，法律面前人人平等是法治国家的法律概念的内在属性。而法律只有是一般性规范时，才能谈得上是平等的。第五，其他法治国家的安排和一切特殊的法治国家保障也预设了法律的一般性。例如，只有坚持法律的一般性，法官才是独立的，否则将听命于立法机关的特殊指令，进而变成了它的下属。

行政立法固然也有一般性，但无以彰显机关之间的权力制约，更缺乏法律所独有的民主性。法国的卢梭就是从人民主权的角度来阐述法律的一般性。卢梭将立法权与人民主权等同视之，立法权就是公意的表达。法律由全体人民创造，同时也是为了全体人民或者关于全体人民的规定。法律的对象是普遍性的，只考虑臣民的共同体以及抽象的行为。政府负责执行法律。法国年《人权宣言》第6条就明确规定，“法律是公共意志的表现……法律对于所有的人……必须都是同一的。公民在法律面前一律平等”。在德国，法律的民主性在君主立宪制时期并未实现，直到魏玛共和国时期才真正为法律的民主性提供了民选国会的机制。

简言之，权力分立和民主原则，要求由国会来创制一般性规范，而这一般性规范的体现形式就是法律。法律就是由立法机关制定的一般性规范。法律中不仅含有民主正当性，还因为经过审议程序而具有妥当性，更因为其一般性和安定性而让人能具有预见可能性。法律的法规创造力原则肯定了议会的立法权，而法规的一般性既为立法权的行使提供正当性，但同时也构成了对议会立法权的约束。

二、法规与法律事项的范围

正如法律的法规创造力原则的名称所示，凡有法规内容者，即由法律创造。传统公法学说一般是从“法规”界定的角度来确定法律事项范围。法律的创造空间体现于法规的内涵与范围，法规的范围就是法律的管辖范围、亦即法律事项的表征。法规是法律的实质内容。凡属法规者，应由议会制定，至少应有议会参与决定。“法规”一词在学说史上具有重要意义，对其内涵和功能的把握历来是行政法学上的难题之一。法规概念大致承载着两种功能。其一，能决定立法权与行政权之间制定规范的权限分配，亦即决定行政权在制定规范时是否必须有法律的授权。其二，能决定规范有无法的拘束力。法律、法规命令均为法规，均有法的拘束力，而行政机关内部的行政规则就没有法的拘束力。法规的内涵抑或法律事项的范围，在学说史上大致存在以下四种代表性的观点。

（一）权利规范说

权利规范说是指将法规界定为关于权利义务的规范，但不以一般性为法的本质属性。这是一种着眼于规范性质的法规界定。这一学说的代表者之一是拉班德（PaulLaband,-）。年普鲁士宪法第62条规定，“立法权由国王与两院共同行使。所有法律必须获得国王和两院的一致同意”。而其第99条又规定，“国家的总收入和总收支每年必须预先安排，列入预算。预算每年以法律的形式规定”。自年至年，俾斯麦在预算未获国会批准的情况下强行军制改革，发生了长期的预算争议。面对这一争议，拉班德从宪法理论上给出了权威解释。拉班德认为，宪法第62条的“立法”，只能从实质意义上去理解。但预算并非实质的法律，而只是政府和议会在支出的必要性和合理性上达成的一致。预算形式上是法律，实质上是行政命令。构成政府收支的实质性法律基础的不是预算，而是诸如国防法、税法等法律。在预算案没有通过的时候，就需要根据这些法律进行支出。

拉班德首次将形式的法律与实质的法律体系化。拉班德认为，实质的法律是指法规的法拘束性规定，由内容的法规性和效力的规定性两个要素构成。规定（Anordnung）是基于法拘束性意识的意思行为，是有法效力的规定。而法规（Rchtssatz），等同于法，为各个主体相互的权利义务设定界限，或因人们的共同生活而要求给各人自然行动的自由设定界限。形式的法律是指以一定庄重的形式而成立、宣告的国家意志行为。形式的法律可能不含法规，例如经费预算的确立、决算的承认等。如此，在19世纪末，以君主制原理为背景，在传统君主主权与议会势力展开的斗争中，形成了所谓双重法律概念学说。这一学说虽然因其背景的特殊性而显得奇特，但拉班德对法规的阐释却也影响深远。拉班德所理解的法规实际等同于法规范，是关于权利义务的规范，含有法规的法律均应由议会同意。但拉班德的法规界定并不以一般性为法的本质属性。拉班德承认一般性是法律的属性，但否定一般性是法律的本质属性。如此才能容纳预算等形式的法律，进而与其双重法律概念相契合。

（二）权利限制规范说

权利限制规范说是指将法规界定为限制权利的规范。这是着眼于规范对象的法规界定。安许茨的法规概念是其代表。起初，安许茨继受了拉班德的法规概念，并稍作修正。他认为，法规是具有一定标志的规范。客观的标准是为权利主体的意思领域设定界限，主观的标准是首要目的在于以法规设定意思领域的界限。规范如果不含法规，就是行政的行为。但年，安许茨改变其法规概念，放弃目的要素，而改从自由和财产条款定义。实质的法律是侵害臣民权利状态的命令，亦即对个人相互间或相对于国家在自由和财产上的占有身份设定界限的命令。安许茨脱离了将法命题与实质法律概念相结合的拉班德以来的定式，将法规定义为“自由和财产”的侵害规范。虽然这一观念也受到诸多批判，但其界定却又有一定的历史基础，属于另一种意义上的法规。

在近代资产阶级革命之后，立法机关与行政机关发生分离，制定一般性法规范的部分权力划归立法机关。年德国拿骚宪法第1条率先规定，“非经议会同意，不得制定人身自由、财产及宪法相关的新的重要国法”。“自由和财产”条款源于洛克等人的思想，他将自然法基础上自由和财产作为不可侵犯的人的权利。该思想经由布莱克斯通，在当时汉诺威与英国之间存在共主邦联的助推下，进入汉诺威。人们认为，国家权力的任务在于保护自由和财产。在施泰因（FrihrrvonStin）的影响下，自由和财产条款必须有议会参与，写入了年拿骚宪法。这一规定也为德国诸多邦所继受。这些宪法中，保留给立法机关的事项，即成为国家行为的内容、与自由和财产相关者就被称作“法规”（Rchtssatz）。新“法规”的制定权保留给立法机关。法规的概念是自历史情势中产生的完全历史性、习俗性概念。

安许茨式的法规界定也让法律的法规创造力与法律保留（侵害保留说）两大原则之间趋于近似。安许茨将宪法上的自由财产条款视为立法权规定；而迈耶则将其视为基本权利条款，需要法律保留，但在此之外尚有立法事项的存在。

（三）一般的权利规范说

一般的权利规范说认为，法规是关于权利义务的一般性的规范。前述迈耶的法规界定是其代表。侵害与给付是一对范畴，传统的依法律行政原理仅







































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